A Receita Federal publicou no dia 23 de outubro de 2018 a Solução de Consulta Interna Cosit nº 13/2018, por meio da qual aponta como deve ser feita a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins pelos contribuintes que possuem decisões transitadas em julgado sobre o assunto.
Porém, a orientação dada pela RFB pode gerar novo confronto com os contribuintes e renascer no judiciário discussões em razão do entendimento divulgado pelo órgão que se manifestou sobre “qual ICMS” deve ser excluído da base de cálculo. A definição dada pela Receita em tese já havia sido definida pelo Supremo Tribunal Federal em 2017 de forma diferente, sendo favorável às empresas, aguardando apenas a decisão dos embargos declaração propostos pela PGFN e a modulação dos efeitos.
A Solução de Consulta Interna nº 13, da Coordenação-Geral de Tributação (Cosit), determina que a base de cálculo a ser utilizada é “ICMS a recolher” e não o “ICMS total” destacado na nota fiscal, usado pela maioria dos contribuintes.
Ao longo da Consulta, a RFB cria uma metodologia de cálculo que, na prática, acaba por restringir sobremaneira a eficácia da decisão do Supremo, visto que no entendimento da Receita a discussão no RE 574.706 foi a exclusão do ICMS pago das bases de cálculo dessas contribuições e não o ICMS destacado no documento fiscal de venda, como vinha conduzindo o Superior Tribunal de Justiça essa discussão.
Ocorre, que não é possível admitir que o STF, alheio à sistemática de apuração dessas contribuições, tenha excluído das respectivas bases de cálculo uma grandeza que sequer chega a compô-las, ou seja, ICMS a pagar. Se aceito esse entendimento, seríamos levados a acreditar que a Suprema Corte não apenas teria dado uma decisão descontextualizada da dinâmica fiscal; como, também, teria criado um esdrúxulo benefício fiscal, na medida em que estaria a determinar a dedução fiscal de um valor que sequer chega a compor as bases de cálculo.
Por isso, essa definição dada na Cosit nº 13/2018 é equivocado e se torna clarividente que o intuito da Receita é tentar reduzir o impacto da decisão do Supremo Tribunal Federal!
No julgamento do RE 574.706, a ministra Cármen Lúcia definiu a questão confirmando que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/Cofins é aquele destacado na nota fiscal de venda. Tanto é que a PGFN opôs embargos de declaração nesse sentido, requerendo que o STF se pronuncie a respeito. Assim, o desfecho só ocorrerá com a decisão dos embargos de declaração.
Outrossim, a base de cálculo do PIS e da COFINS, é a receita bruta. Quando do julgamento do RE 357.950-9/RS, em que se debateu acerca da (in)constitucionalidade do § 1º do art. 3º da lei 9.718/98, que definia as bases de cálculo do PIS e da COFINS como sendo “a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica”, o STF culminou por equiparar os conceitos de faturamento e de receita bruta. Desde então, a Corte vem sistematicamente reafirmando que essas expressões são utilizadas para designar “a venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços”.
Dessa forma, não faz sentido afirmar que o ICMS dedutível do cálculo do PIS e da COFINS seja o ICMS a pagar. Ou seja, a solução de consulta parte de uma premissa que é na verdade o contrário daquilo que o STF decidiu, visto que tenta pressionar o contribuinte a não usar os créditos de maneira imediata.
Na prática, a aplicação desse entendimento faz com que o montante de ICMS a ser excluído das bases de cálculo das contribuições pelos agentes intermediários de uma cadeia de circulação seja menor do que seria acaso fosse considerado exclusivamente o ICMS destacado nos documentos fiscais de saídas; e menor ainda se a empresa for beneficiária de algum tipo de incentivo fiscal.
Além disso, a Solução de Consulta, gera outro medo: por mais que o texto valha apenas para contribuintes que têm ações judiciais que transitaram em julgado, empresas sejam autuadas por, após a decisão do STF, terem retirado da base de cálculo do PIS e da Cofins o ICMS destacado na nota. Isso porque, algumas empresas podem estar abatendo da base do PIS e da Cofins o ICMS destacado, e não o efetivamente pago.
Assim, a solução encontrada pela RFB para operacionalizar a decisão proferida pelo STF no RE 574.706 aparenta uma política do Fisco de ganhar tempo, não sendo das melhores, na exata medida em que limita, sobremaneira, a sua eficácia. O que se espera, é que ela possa ser revista pelo órgão, sob pena de contribuir para o prolongamento da litigiosidade desse assunto, o qual se esperava já ter sido encerrado. Para as empresas que se sentirem prejudicados pelo entendimento textualizado na Cosit nº 13 existe a possibilidade de ingressar com medidas para assegurar seu direito.
Por fim, é importante enfatizar que as empresas que ainda não fizeram, podem questionar na Justiça a inclusão do ICMS no cálculo do PIS e da Cofins até o fim do julgamento do Tema nº 69 pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no RE 574.506 para beneficiar-se de eventual modulação dos efeitos da decisão.
