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O que é e como se configura a dispensa discriminatória

O que é e como se configura a dispensa discriminatória

O direito potestativo na seara trabalhista consiste no direito subjetivo que o empregador detém e que ninguém ou qualquer empregado pode se opor. É o ato voluntário do empregador de despedir, ou mesmo, sancionar quem está sob sua dependência, prestando serviços como seu funcionário.

No entanto, tal direito não é ilimitado, encontrando diversas restrições no ordenamento jurídico brasileiro, como, por exemplo, na CLT, Constituição Federal e legislação esparsa.

A Constituição Federal de 1988 prevê, no artigo 7º, como um dos direitos fundamentais dos trabalhadores urbanos e rurais, a “relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos”.

A respeito desta matéria, o TST, em setembro de 2012, expediu a Súmula 443, segundo a qual: “Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego”.

Ademais, o artigo 4º da Lei 9.029/95 estabelece que o rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório, nos moldes desta legislação, faculta ao empregado, além do direito à reparação pelo dano moral, optar entre:

(I) a readmissão com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamente, acrescidas dos juros legais;
ou
(II) a percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais.

Embora a Lei citada acima trate da dispensa discriminatória, esta não a define, havendo apenas previsão genérica. O que leva a uma insegurança jurídica, uma vez que esse vazio legislativo tem dado vazão a decisões em todos os sentidos.

Com a edição da Súmula 443 pelo Tribunal Superior do Trabalho não é mais somente a constatação de ser portador do vírus HIV que dá direito ao empregado brasileiro a reintegração pelo empregador, mas também o diagnóstico de qualquer “doença grave que suscite estigma ou preconceito”.

Importante mencionar que a empresa não é obrigada a manter o funcionário a qualquer custo, mas sabendo, por exemplo, que o funcionário portador de uma doença grave e precisa do convênio médico oferecido pela empregadora, além de que seus rendimentos irão subsidiar os custos do tratamento, a Jurisprudência tem entendido que a empresa não pode simplesmente demitir esse trabalhador.

Os casos mais comuns de reconhecimento de dispensa discriminatória são de demissão que envolvem saúde, principalmente os portadores do vírus HIV, trabalhadores com câncer ou outras doenças graves. Para esses casos, os tribunais buscam provas que tragam elementos irrefutáveis de que o empregador sabia do estado de saúde do empregado no momento de sua dispensa para a configuração da despedida discriminatória.

Ainda, existem casos de dispensas por conta da opção sexual do empregado, que além de discriminatórias, invadem a vida privada do trabalhador, o qual não se pode cogitar em ocorrer, causando não só danos materiais, mas também infringindo a sua moral, ensejando a respectiva indenização.

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Douglas Bortolotto Perondi

Advogado sócio do escritório Bortolotto & Advogados Associados. Atua essencialmente na advocacia consultiva e contenciosa judicial e administrativa, nas áreas de Direito do Trabalho e Previdenciário.

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