As relações contratuais permeiam a vida cotidiana tanto das pessoas físicas, quanto das pessoas jurídicas, de modo que conhecer os principais aspectos do contrato que está sendo pactuado é a melhor maneira de realizar bons negócios.
Neste post, iremos analisar as principais características de algumas espécies de contratos altamente usuais no nosso meio comercial, quais sejam, a alienação fiduciária em garantia, arrendamento mercantil (leasing) e faturização (factoring) ou fomento mercantil, conforme verifica-se abaixo.
Alienação Fiduciária em Garantia
Trata-se de um contrato acessório, normalmente atrelado ao contrato de mútuo, por meio do qual o devedor-fiduciante aliena a propriedade de um bem ao credor-fiduciário.
O referido contrato com cláusula de alienação fiduciária tornou-se comum devido à facilidade na aquisição, tanto de bens móveis quanto bens imóveis, sendo que o credor-fiduciário terá apenas a propriedade resolúvel e a posse indireta do bem em questão, enquanto o devedor-fiduciante terá a posse direta do bem.
Ressalta-se que se tratando de bem móvel, caso o devedor-fiduciante não cumprir a obrigação, o bem pode ser apreendido pelo credor-fiduciário, por meio de ação de busca e apreensão, podendo, ainda, vender o bem a fim de satisfazer seu crédito.
Neste caso, cabe ressaltar que na hipótese de a venda do bem não ser suficiente para saldar a dívida, o credor pode ingressar com ação monitória, para compor o saldo devedor[1], visto que não haverá título executivo para a cobrança da dívida, já que o mesmo será utilizado para a busca e apreensão.
Dessa forma, o credor fiduciário escolherá a utilização do título executivo para a busca e apreensão ou para cobrança do valor.
Já no que se refere à alienação de bens imóveis, não caberá a busca e apreensão, mas a consolidação da propriedade, a partir da intimação do devedor. No entanto, para ambos os casos, não há possibilidade de prisão civil se o bem não for localizado com o devedor [2].
Arrendamento Mercantil (leasing)
É um contrato através do qual uma pessoa jurídica (arrendadora) adquire um bem escolhido por seu cliente que pode ser pessoa física ou jurídica (arrendatário) para, em seguida, alugá-lo a este último, por um prazo determinado.
Ao término do contrato, o arrendatário pode optar por renová-lo por mais um período, por devolver o bem arrendado à arrendadora (que pode exigir do arrendatário, no contrato, a garantia de um valor residual) ou dela adquirir o bem, pelo valor de mercado ou por um valor residual previamente definido no contrato.
Trata-se de um misto de locação com opção de compra, por meio do qual a opção de compra ocorre no momento em que se paga o valor residual garantido, do contrário, o bem é devolvido e tornaria o Leasing um contrato de locação.
Existem três modalidades de Leasing: Financeiro, Operacional e Leasing Back.
No Leasing financeiro, o bem arrendado é de propriedade de terceiro e foi adquirido de acordo com as instruções do arrendatário. Além disso, as contraprestações e demais pagamentos previstos no contrato, devidos pela arrendatária, devem ser suficientes para que a arrendadora recupere o custo do bem arrendado durante o prazo contratual da operação e, adicionalmente, obtenha um retorno sobre os recursos investidos. Em decorrência disso, no Leasing financeiro o valor residual garantido é de pequeno valor.
No Leasing operacional, o bem arrendado é de propriedade da arrendadora, sendo que as contraprestações a serem pagas pela arrendatária contemplam o custo de arrendamento do bem e os serviços inerentes à sua disposição, não podendo o valor presente dos pagamentos ultrapassar 75% (setenta e cinco por cento) do custo do bem. Em virtude disso, no Leasing operacional, o valor residual garantido tem valor expressivo.
Já no Leasing back ou Leasing de retorno, a arrendatária, sendo proprietária de um bem, vende-o à arrendadora e esta o aluga àquela. Geralmente ocorre quando uma empresa necessita de capital de giro. Ela vende seus bens a uma empresa que aluga de volta os mesmos.
Outra questão relevante é que, de acordo com o Superior Tribunal de Justiça, não descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil que o valor residual garantido seja pago de uma forma diluída ou antecipada [3].
Além disso, ressalta-se que no Leasing, ainda que haja cláusula resolutiva expressa, é necessária a notificação prévia do arrendamento para concluí-lo em mora [4].
Por fim, cabe destacar que no caso de recuperação de empresas da arrendatária, o arrendador não se submeterá à recuperação de empresas [5]
Faturização (factoring) ou fomento mercantil
Trata-se de uma atividade comercial, mista e atípica, que soma prestação de serviços à compra de ativos financeiros.
A operação de factoring é um mecanismo de fomento mercantil que possibilita à empresa fomentada vender seus créditos, gerados por suas vendas a prazo, para uma empresa de factoring. O resultado é o recebimento imediato desses créditos futuros, acarretando no aumento do poder de negociação, como, por exemplo, nas compras à vista de matéria-prima, pois a empresa não se descapitaliza.
A factoring pode se apresentar sob duas modalidades distintas, são elas:
- Conventional factoring: o faturizador paga à vista pela cessão dos créditos do faturizado, descontando do valor pago, os juros de antecipação de recursos, proporcionalmente ao tempo que faltar para o vencimento. Tal desconto se justifica, visto que o faturizador está assumindo o risco do negócio.
- Maturity factoring: o faturizador somente pagará o preço da cessão de créditos ao faturizado após ter recebido o pagamento dos créditos pelos devedores. Desse modo, a remuneração do faturizador trata-se de uma comissão, já que não há juros pelo adiantamento dos pagamentos, não assumindo, assim, o risco pela inadimplência.
A factoring se diferencia do desconto bancário, pois neste contrato o empresário não garante o pagamento dos títulos transferidos, visto que realiza uma cessão civil de crédito, contudo, a garantia de solvência do crédito só não será garantida, se não houver cláusula expressa em sentido contrário[6], pois se existir a obrigação da garantia, expressamente prevista, ela prevalece. Do mesmo modo, não há regra que vede a constituição de endosso, na transmissão do título faturizado.
Outra questão relevante, é que o contrato de factoring tem sua cobrança de juros limitada, por não serem realizados por instituições financeiras. No entanto, não há limitação para prestação de serviços de cobrança realizados.
Por fim, cabe enfatizar que os referidos contratos, devem ser muito bem examinados antes de sua efetivação, de preferência por um profissional especializado, considerando que devem ser observadas pelas partes envolvidas, todas as obrigações e direitos relativos a negociação que será realizada.
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[1] STJ – Súmula 384 – Cabe ação monitória para haver saldo remanescente oriundo de venda extrajudicial de bem alienado fiduciariamente em garantia.
[2] Súmula Vinculante 25 – É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade de depósito.
[3] STJ – Súmula 293 – A cobrança antecipada do valor residual garantido (VRG) não descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil.
[4] STJ – Súmula 369 – No contrato de arrendamento mercantil (leasing), ainda que haja cláusula resolutiva expressa, é necessária a notificação prévia do arrendatário para constituí-lo em mora.
[5] Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos. […] § 3o Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4o do art. 6o desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial.
[6] Código Civil – Art. 296. Salvo estipulação em contrário, o cedente não responde pela solvência do devedor.
